中国网络文学创作中的原创性和著作权问题

摘

要

中国网络文学是全球互联网时代一个极为特殊的文化和文学现象。从知识产权制度的产生以及全球版权制度的现状角度，可以发现，迄今为止与网络文学相关的主流叙事，包括行业内部和学术界的，都在很大程度上忽视了同人写作在网络文学中的重要地位。通过梳理当下全球版权制度的法律和文化来源可见，在当下中国网络文学的观察、消费和改编中，原创性、有独立版权和具有文学审美特性，这几点性质被微妙地混淆了。在这样的话语系统下，对作品是否具有原创性的判断与其说是一种文化上的判断，不如说是一种法律上的判断。而具有很强人为性和强制性的著作权法又反过来决定了我们可以在怎样的文化平台上看到怎样的文学创作，进一步影响社会对“创作”概念的理解。因而，讨论文学作品，必须警惕并审视这种具有偏见的“原创性”观念。

中国的互联网自20世纪90年代中后期才起步，比很多发达国家都要晚，但起步不久就已经出现了直接发表在网络上的原创虚构写作。中国网络文学至今在世界上仍是非常特殊的现象，而且在发展初期就开始“出海”，不断进入海外读者的视野，并受到来自全世界读者的欢迎，成为独属于中国网络的一个奇特的文化景观，也是近年来“中国文化走出去”最成功的范例之一。然而，尽管网络文学已经渐渐成为影视行业和其他娱乐媒体所谓“IP文化”的内容核心生长点，但在浪漫主义文学时代出现的文学天才观念和当下国际资本主义版权制度统御的系统中，网络文学却经常会显示出它与这套话语的龃龉之处。网络文学是出身于社群写作和网民游戏的写作，但在学界经典化和业界商业化的努力下，这些语境和特征却极易被删削裁剪，从而令这些在语境中边界和影响关系都暧昧模糊的作品割裂成一部部自成首尾的所谓“经典杰作”。我认为，这种在娱乐工业体系下被从IP化的作品四周切割掉的社群网络和文本网络，才是网络文学能生长壮大的决定性因素。面对娱乐工业和学院经典地位的收编，网络文学中与其产生最严重撞击的是有明显前文本的同人写作，其他类型的文学写作，尤其是网络上非正式的文学创作也会有类似问题。与既有的文学作品之间存在清晰的对应关系，实在地影响了这些文学创作在主流文化传播媒介中的可见性。迄今为止与网络文学相关的主流历史叙事，包括行业内部和学术界的，往往忽视同人写作在网络文学中的重要地位。本文梳理当下全球版权制度的法律和文化来源，以及版权制度在当下文化娱乐产业中实际的操作形式，并指出，在当下对中国网络文学的讨论中，原创性、有独立版权和具有文学审美特性，这几点性质被微妙地混淆了。从后现代文学理论对文学和作者的理解这一角度看，原创性和独立版权之间是否具有紧密的关系，是值得再商榷的。从这个问题出发，我认为，对中国网络写作的研究和梳理，在关注获得市场成功的作家、作品和网站的同时，更重要的是了解整个文本生产的文化场域和经济制度，并明确这样的制度是如何规定文学、文化文本的合法性和可见性的。作为文学研究者，我们特别需要关注那些被大大遮蔽的文学写作和传统，因为它们包含着在当下文化制度中无法自动显形、却往往特别富有生命力的创造力和文化生产方式。

在进入讨论前，我们首先必须理解“原创”和“创新”在当下中国的特殊重要性。20世纪末以来，中国在世界上深受“盗版”控诉之苦。近代欧洲的版权和知识产权观念在前现代中国一直不存在。这背后的原因并不是没有盗版、盗印，而是前现代中国缺乏在版权法背后，文学商品化和个人产权化的经济文化语境。虽然中国自清末起就开始有版权法（最早为1910年的《大清著作权律》），但执行一直不严格。中华人民共和国建立初期并没有加入资本主义世界的版权协定，然而自改革开放以后，从20世纪80年代到1994年之间，中国签署了几乎所有国际版权公约，从此进入基于文学、文化作品商品化逻辑的世界知识产权系统。到1994年，中国的知识产权改革基本完成。然而，一个众所周知的事实是，从20世纪70年代末到21世纪初，从线下到线上的各种软件、影音和印刷产品，中国大陆有着普遍且泛滥的盗版现象。不可否认，在客观上，这些在道德和法律上处在灰色地带的文化产品，为普通人的娱乐生活提供了廉价的选择，并养成了一代涉猎极其广泛、爱好和品味都颇为国际化的音乐迷、电影迷和泛二次元社群。虽然在理论上，在一个没有发行渠道的国家的市场内，盗版并不损害正版的经济利益，但规模巨大的盗版现象和市场，连同常见且出名的“山寨”现象，必然会引发版权方的不满，并影响中国在知识产权和创新领域的形象。

随着中国的国力和人民经济实力迅速增强，也随着中国加入WTO等国际贸易组织和协定，这种由盗版构成的地下文化场域渐渐开始向正版化方向发展，很多以存储播放盗版视频起家的视频网站，都在这股风潮中开始购买影视作品的播映权。国际影视媒体公司不断的版权警告和中国社会对盗版的耻辱感在其中起着相当重要的作用。正如彭丽君所言，由于全球知识产权体系将知识产权与“创意”产业挂钩，在很多人看来，盗版就成了创造力低下、只会抄袭而自身缺乏创造性的标志1。这在当下中国的文化生产中成为急需摆脱的耻辱象征，于是“中国制造”向“中国创造”的改变除了在工业界发生外，也同样出现在文化娱乐圈。中国的网络文学以世界罕有的规模和速度发展扩张，并且获得了来自世界各国读者的爱好和称赞，也就很快从半正式的文学创作背景被推到了文化产业的前景。于是，以商业模式和工业化的影视改编为传播基础的网络文学，自然也和“原创性”“中国创造”之间建立了紧密的话语联系。然而，在纯粹商业化背景下讨论网络文学的创新性，用本身也只是人为规定的版权制度来衡量、修剪这个特殊现象，必然会丧失这个论题中许多微妙而真正有价值的侧面。所以，在讨论这个问题的时候，我们首先需要询问的，是“原创性”这个概念的来源以及它在当下文化娱乐领域中发挥作用的方式。

一、知识产权的文化和法律依据

“创造”这个概念在犹太教-基督教的传统中，是一种独属于上帝的权力。按照雷蒙德·威廉斯对“创造”（create）一词的溯源和界定，“创造”和“造物”（creation）在17世纪开始与艺术直接产生关联，而到了18世纪，才出现“创造力”（creativity）的概念。因为这个概念暗示着一种能力的主体，所以“创造力”一词的出现证明了“创造”概念从神的特权下降到人类的行为2。现代性的一大体现正是创造力的民主化。彭丽君指出，西方现代性是由两种不同模式的创造性促生的，一种是柏拉图式的创造性定义，即可知的、有逻辑的“真理”的理性复制，另一种是希伯来传统中随心所欲的创世主的创造3。在现代性的发展过程中，犹太教-基督教传统中的创造性被严格限制在文学艺术领域，排除了与理性相关的因素，造成了科学和文艺对创造性的不同认知。这种横亘于科学与文艺之间的认知和创作范畴的差异，也进入了现代人类社会对文艺作品创造性的讨论中。这个转折大约出现于17、18世纪，此时文学家的身份被抬高和神化，文学创造开始追求独创性，文学作品开始作为商品流通并形成专门的市场。正如马克·罗斯（Mark

Rose）指出的，这些转变不仅几乎是在同一时间段内发生的，而且有着显著的逻辑关联4。

在我们讨论一部文艺作品的原创性时，首先需要注意的是，资本主义版权制度和作者天才论的观点并没有很长的历史。研究版权的学者会将现代版权的来源上溯到1557年，这一年英国书商工会获得了皇家特许印刷权，所有印刷出版的书籍都必须在该工会登记5。类似法规的出现与古登堡的铜版印刷技术的发明（1461），以及该技术在全欧洲的普及有着直接的联系。马克·罗斯追溯了英美法系中版权的法律来源，特别强调了1710年英国《安妮法》的重要性6。《安妮法》被认为是世界上第一部版权法。按照《安妮法》的规定，国会首次将书籍版权给了作者（而不是出版商），附加要求是只有新作品才可以获得版权，并且将之前的永久版权限制在两个十四年的时间段。L.

雷·帕特森（L.

Ray

Patterson）认为，《安妮法》的目的在于鼓励创造性，保证公众可以自由获得信息的权利，并终止了版权作为书报审查制度的功能7。

在英美法系之外，其他一些国家和法律体系以其他方式保护作者权利。例如最早的作者“特权”于1486年出现在威尼斯公国。与前现代作者主要依靠赞助人出资维持生计不同，这种特权是王权赐予作者从自己作品中获利的权利。在法国，所谓“作者权”主要涉及将作品印刷并获利的权利。这种权利出现于16世纪，此后，书商需要获得书的作者或其继承人的书面许可后才能印刷书籍。法国大革命后，法律中这个本来针对印刷的权利才改为作者自身的权利。有别于各国自身的版权法律体系，跨国共通的国际版权体系迟至19世纪晚期才发展规范起来，推动者包括少数发明家，如托马斯·爱迪生、维尔纳·冯·西门子，以及一些享誉全球的作家，如马克·吐温和维克多·雨果等人。在此之前，作者的版权只在一国之内有效。在国际版权体系建立和规范期间，最重要的文件是最初签订于1886年的伯尔尼保护文学和艺术作品公约。伯尔尼公约经历多次修订，至今仍在发挥功能。

正如马克·罗斯所言：“创作者（author）与所有权人（owner）分别主导了现代以来文学观念与法律观念的这两个‘作者’形象，其实是同时出现的，‘它们是一对孪生子’。”8作者对文本至高无上的权力和印刷出版业的商业化有着紧密的逻辑关联，虽然并不一定是直接的因果关系，但作品被视为作家的个人产物才保证了一系列获得利益的权利转让具备基本的合法性。也就是说，作者正是因为靠自己的“天才”创作了作品，才能获得授权的合法性。这一系列逻辑链条最终指向了作者身份的定义。

在文学领域，作品是作者天才之体现的观念，和18世纪末兴起的浪漫主义文学有着紧密的联系。欧洲浪漫主义对“天才”概念的崇尚通常可以追溯到英国的爱德华·扬格（Edward

Young），他的《试论独创性作品》（1759）强调了原创性的重要性，提出“天才”是至高无上的，认为内在的创新性胜过所有古典教条和新古典主义的摹仿之作。他甚至认为，当时的作者应当敢于与古希腊、古罗马的伟大作家并驾齐驱。他说：

模仿有两种：模仿自然和模仿作家；我们称前者为独创，而将模仿一词限于后者……独创性作家是、而且应当是人们极大的宠儿，因为他们是极大的恩人；他们开拓了文学的疆土，为它的领地添上一个新省区。模仿者只给我们已有的可能卓越得多的作品的一种副本，他们徒然增加了一些不足道的书籍，使书籍可贵的知识和天才却未见增长。9

扬格的文章直接影响了德国“狂飙突进”运动的一代，包括歌德、席勒等（歌德年轻时曾用扬格的文字学习英语）。从德国早期浪漫主义者开始的文学思潮也很快扩散到欧洲其他地区，雷蒙德·威廉斯在对“天才”（genius）一词的溯源中也发现，在17世纪，英语、法语和德语中，“天才”一词的意义和“才能”（talent）之间并没有明显的区分，直到18世纪才出现将“天才”独立于意义更加含混的“才能”之外，描述一种超凡能力和天赋的用法10。也就是说，“天才”一词意义的新发展，与“创造”一词词义的变化是同时发生的，而且紧密相关。

这种对作者个人天才的强调非常明显地体现在浪漫主义文学理论中。英国浪漫主义诗人华兹华斯在《抒情歌谣集序》中强调来自生活（而不是对经典文学的模仿）的诗歌语言，颂扬从劳动人民那里模拟来的真实的境况和心绪。同时，他也将诗歌语言的力量溯源到天才诗人的敏锐洞察力和情感表达上：

好的诗歌是强有力情感的自然流淌：尽管上述为真，但诗歌的价值多种多样，好的诗歌并非任何主体都能作出，必须是特定的人，他抱持着比常人更多的天然的敏感，也能思虑深远。11

华兹华斯认为，优秀的诗歌只能由有特殊才能和敏感的人写出，而作诗的过程就像是“自然流淌”，类似一种浪漫化的天赋神启过程。另一位浪漫主义诗人和文学理论家柯勒律治在《文学传记》中评价了华兹华斯《抒情歌谣集》的贡献，也着重强调了从劳动人民的日常生活中获得语言的重要性12。他还认为只有天才诗人才能将这种语言完美地表述出来：

这是由诗歌天才本身造成的差别，这种天才维持并改变着诗人自己意志中的形象、思维和感情。在最理想完满的描述中，诗人内在的力量依据相互的价值和品位互相压制着，将人类完整的灵魂调动起来。他散发出一种语调，一种和合的灵魂，利用化合与魔法的力量互相混合着，（就像它本来的形态那样）熔合着；这种力量，之前我们一直只挪用了“想象”这个名称来描述。13

柯勒律治赞扬了天才诗人的能力，强调从本真的生活中获得最恰当、有力的语言是一种天赋，认为跟在天才诗人身后模仿的人不过是在脱离了生活的语言系统中自我重复，而让这种语言系统成型的，却是最开始进行原创性写作的古典诗人。浪漫主义诗人打破了新古典主义崇尚模仿经典的教条，从民间寻找鲜活的语言，为自我表达寻找理论上的合法性。由此，席卷文学艺术等多个领域的浪漫主义树立了天才的崇高形象，并一直延续到现代主义艺术家那里。这种关于作者的观点渐渐成为主流，随着越来越多的欧洲作者开始依靠写作谋生，“版权属于作者”在文学理论、经济要求和法律等多个层面重叠配合起来，在不断的法律诉讼中渐渐完善，形成了当下资本主义知识产权世界体系中的思想、制度和文化基础。

二、无法追溯的天才作者和后现代的文本间性

在承认作家才能确实有区别的同时，我们必须看到，浪漫主义文论中确立的天才作者形象在文学史上无法回溯，而且本身也存在不少可商榷的疑点。一方面，在世界文学史上，尤其是漫长的前现代，可以将一部想象性的文学作品直接关联到单一作者或可以明确的少数作者的情况，并不是常态，大量作品都是集体创作的成果。同时，将一本书冠名为一个作者的作品，其逻辑在历史发展过程中也多有变化14。另一方面，文学作品都是在其自身的历史文化语境中出现的，无论其作者是否有天才的思维和创造力，它都不会是突然间出现的独一无二的造物。一个作者必然会在写作中体现出自己在学习和阅读过程中曾经接触过的前人作品的影响痕迹。即使不存在刻意的模仿和致敬，这种情况依然存在。类似观点在即使并非后结构主义文论拥趸的批评家，如哈罗德·布鲁姆那里也多有体现。布鲁姆着重讨论了前人中的“强者诗人”（如弥尔顿）对后辈作家不可避免的影响，认为无论是模仿还是刻意地避免模仿这位天才的前辈诗人，事实上都体现了这种影响的焦虑15。

按照结构主义文学理论的基本观点，人类所有的故事都是前人已经讲过的。弗拉基米尔·普罗普分析的俄罗斯民间故事中31种故事元素的功能，经过不同的排列组合可以形成不同的故事形态16；美国结构主义学者约瑟夫·坎贝尔提出的“千面英雄”理论则将各民族史诗和神话中的英雄传说的模式化叙事，一直联系到了现当代的科幻奇幻故事。由于《星球大战》的创作者乔治·卢卡斯的应用和推广，坎贝尔的这套理论与当代流行文化无缝衔接17。

朱迪斯·斯蒂尔（Judith

Still）和迈克尔·沃顿（Michael

Worton）梳理了西方文艺理论中关于文学作品的概念和界定，尤其讨论了摹仿论（mimesis）在西方文学史中的重要地位18。可以观察到，从柏拉图开始的西方诗学理论中，不少理论家述及文本之间的关系，并触及了“文本间性”概念。当然，文本间性直到朱莉娅·克里斯蒂娃才最终形成了一个固定的称呼和概念。摹仿论中文本与文本、文本与现实之间的关系有清晰的等级关系，而后结构主义文论中著名的“文本之外无他物”概念19，则消解了文学作品的神话地位。文本间性较为中立地描述了文本之间客观存在的联系，且不存在先后和主次分别。从巴赫金的“众声喧哗”“多声复义”理论发展出的文本间性理论，强调文本之间交错互鉴的关系最终决定作品的意义。这样的理论在文学理论和实践中都在改变人们对文学的态度。

对

“作者”身份这一问题，琳达·哈钦（Linda

Hutcheon）概括道：“文本的创作者（至少从读者的角度来看）从来都不是真实的人物，即使只是推论中的真实人物也不是，却是读者从自己的位置推论出来的一种发声的实体。”20这种观看方式，事实上将读者作为文本意义重要（甚至可能是最重要）的决定者，正如罗兰·巴特在《作者的死亡》中提出的那样，“读者是构成写作的所有引证部分得以驻足的空间，无一例外；一个文本的整体性不存在于它的起因之中，而存在于其目的性之中，但这种目的性却又不再是个人的：读者是无历史、无生平、无心理的一个人；他仅仅是在同一范围之内把构成作品的所有痕迹汇聚在一起的某个人”21。在巴特看来，随着作者神话的消失，文本的主体性也成为问题。单独的文本不再存在，存在的只有无边无际的文本间性，文本间性是所有文本的共性。

从实践的角度考虑，在世界文学史中，重新讲述一个人尽皆知的故事，或者给这个故事按照自己的想象加上之前或之后的故事，几乎是司空见惯的现象。仅以中国文学史举例，明清小说四大名著中只有《红楼梦》可以明确是由文人创作的故事，其他三部都多少源自历史记载。《三国演义》是基于三国时代历史故事的写作，《水浒传》最早的文本源自南宋时讲述北宋末年宋江起义的话本《大宋宣和遗事》，《西游记》除了唐朝高僧玄奘取经的故事，还融合了很多佛教讲经故事。这三部作品最终在明朝大致定型为自成首尾的作品前，都经历了长期的民间传播过程，期间有长达数百年甚至上千年故事讲述者和表演者的传承和再创作，故事内容和形式有多次变化，绝不是现代意义上的天才作者个人思想的结晶。这些作品在某个写作者笔下大致定型后，在长期的民间流传过程中仍然会有规模不小的修改和评注，这是前现代叙事作品正式化、规范化、经典化的常见步骤。所以，这些作品与后世流传版本的冠名作者并没有确定无疑的关系。在某种意义上，冠于其上的作者之名倒确实印证了福柯在《什么是作者？》中提出的“作者功能”理论22。也就是说，作者只作为多重话语网络中各种行为和意义的结构性发出者而存在，文本结构上的作者功能与真正写作的作者是谁没有直接关系。福柯对作者主观意志存在与否并不在意，因为在他的理论视角中，文本纯粹是以自身在社会文化结构中发生的作用来产生意义的，也就像他在文章最后的反问：“谁在乎说话的人到底是谁？”23

当然，后结构主义作者论和文本论并没有从根基上动摇传统的文学研究范式，“知人论世”的作者中心主义研究依然在很多学科中占据着中心地位，本文也无意挑战这种研究方式的合法性。通过上述关于文本间性的讨论，我希望指出的是，文本的原创性和作者的天才创意，这样的观念本身就是历史和文化的建构。随着对文本观察的角度和方式变化，对于文本的意义和原创性的判断也会随之改变，并不存在绝对客观的原创性判断。我们更应该关注的是这种原创性定义的历史文化来源，以及这种定义如何限制和塑造了文本的创作和流通方式。对于芜杂的中国网络文学生态而言，正因为它在正式与非正式、社群爱好和商业利益之间的摇摆，原创性的定义就显得尤其暧昧不定。

三、转化型写作、版权争议和可发表性

本文将基于已有文本基础上重新想象和创作的写作行为称作“转化型写作”（transformative

writing）。这个名称沿用了英语粉丝文化中的一种命名方式，有些翻译也作“衍生写作”或“再创作”，指的是在已经成型的叙事文本基础上，利用原作中的人物、情节和背景等元素，以新的目的、情感和表达方式讲述新的故事文本的写作行为24。这个概念借鉴了法律用语，强调二次写作中的创造性，认为转化型写作是在原作基础上添加新内容和改写，并不是毫无创新地重复甚至剽窃。采用这样的命名方式，主要是因为知识产权法在转化型写作相关的讨论中一向是最核心的几个议题之一。正是因为转化型写作有非常明确的原文本，故事中人物、背景和情节往往有不少和原文本一致的内容，而转化型写作也需要依靠和原文本之间的互动关系来表达意义。尽管如前文所述，文学史上有很多建立在前人作品基础上的文学创作，而其本身也成了著名作品并流传后世，但在当下的知识产权系统中，在有前文本的情况下，这样的作品在怎样的条件下还可以看作是有原创性的？

OTW（Organization

of

Transformative

Works，再创作组织以“转化型写作”来称呼同人创作，强调其中的创造性和合理使用因素）

有趣的是，在上述问题的判定中，决定性的因素不是文艺理论，而是法律实践。出现在正规图书市场和主流文学史叙事中的转化型写作，作家拥有著作权，而其原文本通常是早已进入公共版权领域内的作品，或者是没有特定作者的文本，如传说和民间故事等。特别出名的原文本有简·奥斯丁的小说（特别是《傲慢与偏见》）、福尔摩斯探案故事、莎士比亚的戏剧和各种民间神话传说，不一而足。这些转化型写作的最大共同点是利用原文本的故事和人物设定，在其上进行转化型写作不会引发法律纠纷。这呈现出知识产权规定的人为性和荒谬性：同样都是用现有的虚构文本中的设定和人物讲故事，作者在世或去世不到五十年的（在一些国家是七十年甚至更长），则涉嫌侵权，不能正式出版，而作品进入公共领域的，则可以顺利写作并出版，差别只在作者的死亡时间。在转化型写作的可发表性问题上，最终决定者是各国的版权法和国际知识产权体系的规定。至于迪士尼这样依靠标志性动画人物获利的媒体公司，还不断通过游说来设法修改法律，延长对一个文本的占有和获利的时间25。然而，同样是转化型写作，当一个商业娱乐公司选择一个公共版权领域内的故事，以商业影视文本的形式呈现出来的时候，资本方却往往能将这种转化型写作变成可以用知识产权保护起来的内容，尽管这个故事其实来自民间。例如，劳伦斯·莱斯格（Lawrence

Lessig）就批判了迪士尼公司在动画片中改编了公共版权领域内格林童话里的故事，却反而将人物作为自己的知识产权，并大力限制他人使用包括白雪公主在内的人物形象。当然，格林兄弟本来作为德国民间文学的收集整理者，在何种意义上可以认作这些童话的作者，又是另一个问题。在某种意义上，当今的知识产权法律与其说是在保护创作者的权利，不如说是在保护资本以这些文本营利的正当性。在这样的国际知识产权体系中，真正的创作者在卖出自己的作品后，却往往是无法从各种收费中获利的一方26。

在以印刷出版为主要发表媒介的纯文学领域内，近年来英语文学界较著名的侵权案件是戏仿玛格丽特·米切尔《飘》的《飘过的风》（The

Wind

Done

Gone），作者为艾丽丝·兰道尔（Alice

Randall），出版于2001年。这部小说用一个黑奴和奴隶主的混血女儿辛纳拉（斯嘉丽同父异母妹妹）的视角，重新讲述了《飘》中发生的故事。虽然小说换用了代号来称呼《飘》中的绝大多数人物（例如，斯嘉丽被称作“另一个”，而作为姐妹俩共同爱情对象的瑞德则被简称为“R”，两本书中唯一称呼未变的是斯嘉丽的黑人奶娘，也是混血妹妹辛纳拉的母亲——“妈咪”），但小说出版后还是受到玛格丽特·米切尔基金会的控告，要求禁止该小说出版发行，但在美国联邦第十一巡回上诉法院的裁断下，认为戏仿作品在美国法律中属于

“合理使用”（fair

use），不属于侵犯知识产权的行为27。最终，在《飘过的风》的出版社霍顿·米夫林公司（Houghton

Mifflin）同意向亚特兰大的莫尔豪斯学院捐款后，原告方决定放弃继续诉讼。这个案例在有关英语世界戏仿作品的合理使用边界讨论中是重要论据。当然，在关注《飘》的法律和文化争议的同时，也可以看到，近几十年来英文文学写作领域存在大量19世纪著名长篇小说的重新写作。例如，改写《白鲸》的《亚哈的妻子》［Aha’s

Wife，作者为赛纳·杰特·纳斯隆德（Sena

Jeter

Naslund），出版于1999年］、改写《哈克贝利·费恩历险记》的《芬》［Finn，作者为乔恩·克林奇（Jon

Clinch），出版于2008年］、改写《小妇人》的《马奇》［March，作者为杰拉尔丁·布鲁克斯（Geraldine

Brooks），出版于2006年］等。这些作品之所以可以正常出版和营利，是因为原文本早已进入公共版权领域，不再需要考虑原作者或原作版权方的意见，然而这些写作的创作方式和《飘过的风》并没有本质区别。

回到中国的语境中，我们可以发现，关于转化型写作相关的法律争议在中国当代文学写作和市场中较为罕见，部分也是因为当下中国的版权体系建立时间相对较短。少数相关法律纠纷中，最著名的莫过于2017年，武侠小说作家金庸以著作权被侵犯状告网络作家江南的小说《此间的少年》。这一案件在网络上引发了热议，之后被广泛地称作“中国同人第一案”，成为现在中国法律界和同人文化圈对同人写作法律讨论的重要参考依据之一。《此间的少年》创作于2001年，初次发表于“清韵书院”网站，此后迅速在网络上走红。这部作品将金庸小说中的著名人物，例如《射雕英雄传》中的郭靖、黄蓉、杨康和穆念慈，《天龙八部》中的萧峰和康敏，《笑傲江湖》中的令狐冲等，放置进20世纪90年代中国大学生的生活中，让他们成为“汴京大学”的学生，并上演一幕幕校园爱情故事。在小说走红后，2002年即以“此间的少年：射雕英雄的大学生涯”为题由西北大学出版社实体出版，并多次再版，并曾于2010年分别由北京大学和南京大学的两个团队改编为学生DV电影。虽然《此间的少年》用了金庸书中人物的名字、人物性格、人物关系和部分情节设定，但并没有获得金庸的授权。作品能够通过出版社出版，主要是因为当时出版界对于转化型写作出版和营利的边界问题还不甚清晰。金庸早在2004年就在采访中表示知道这篇小说的存在，并不点名地批评江南为“文抄公”，然而，他一直对此采取忍让态度。直到2016年华策影业宣布将此书改编为商业电影后，金庸终于采取法律手段状告了江南。这个案件的一审结果是江南败诉，《此间的少年》被要求停止出版并销毁库存，同时赔偿金庸的经济损失。2023年最新的终审结果更是追加了侵犯知识产权和抄袭的认定。中国网络文学最著名的作品之一遭遇法律困境，并不代表早期中国网络文学，或者说像《此间的少年》这样以他人的故事为灵感开始的写作缺乏灵气和原创性。相反，这个问题事实上反映了中国网络文学生长脉络、文化环境和需要清晰产权界定的文学商业化体系不相容。换句话说，网络文学在其开端之初，就存在一种在现行知识产权法律制度下无法商业化的写作脉络，而这一写作脉络在网络文学的商业化和“IP化”风潮中被自然地排除在外，并因此系统性地在关于网络文学的叙事中隐形了。

当然，值得指出的一点是，和《此间的少年》创作时间相仿，流行和经典化的步骤也相当类似的另一部著名网络小说，今何在的《悟空传》（最早于2000年在“金庸客栈”网站上连载，最早线下实体出版于2001年，于2009年在由中国作家出版集团和中文在线主办、长篇小说选刊杂志社等承办的“网络文学十年盘点”活动中入选“网络文学十年盘点十佳人气作品”）却从来没有遇到过类似的版权问题。考虑到这部小说与《西游记》以及20世纪末在中国青少年中风靡一时的电影《大话西游》之间相当直接的关系，版权议题的缺失，其背后的原因并不是《悟空传》更具有原创性，而仅仅是因为《西游记》的故事本身已经在公共版权领域之内。与终于难逃下架命运的《此间的少年》不同，《悟空传》在出版二十多年的时间内，已经成功成为“IP转化”的对象之一，加入了2015年前后井喷的《西游记》题材电影的改编制作风潮，并且一直在印刷书籍市场上畅销不衰。

仔细阅读金庸起诉江南案件的一审判决书，可以发现不少耐人寻味的问题：判决典型体现了当下版权相关判决“保护表达，不保护思想”的原则，“著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身”28。法院认为，《此间的少年》虽然使用了金庸小说中的人物姓名和部分情节要素，但脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素难以构成具体的表达，且《此间的少年》对金庸小说中人物的性格特征、人物关系和故事情节在具体表达上并不一致，所以《此间的少年》与金庸小说的“人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性”29，无法构成相似的欣赏体验。因此，一审判决认为《此间的少年》并未侵害金庸的改编权、署名权和保护作品完整权。但同时，法院认为《此间的少年》使用的金庸小说中的人物利用金庸原作中的元素，借助金庸的市场号召力与吸引力提高自己作品的声誉，客观上形成了不正当竞争。

有趣的是，这一判决中，法院援引的法律，无论是《中华人民共和国著作权法实施条例》，还是《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）》，对转化型写作都没有专门的规定和限制，在判决中多次强调的是“诚实、信用”，“公认的商业道德”30。从这个案例可知，在中文同人社群中流传甚广的许多说法，如“同人写作是侵权”，“同人写作本身就低人一等”，在实际法律的判例中并没有那么极端和绝对。判定转化型写作是否侵犯原作作者的著作权，需要非常细致的讨论和对比，并不存在一刀切的判定方式，并且作家创造的人物本身不包含知识产权成分，一审法院没有支持金庸对人物名字和形象的知识产权要求。然而，一审判决的重点在于商用和获利。也就是说，在金庸诉江南的案件中，一审法院认为江南侵犯法律的行为并不是以金庸的人物和故事为原文本进行创作，而是从自己的转化型写作中赚取商业利益。因为两位作者都处在当下的文学市场中，存在竞争关系，于是江南营利的行为构成了不正当竞争。换句话说，这个判例证明了，在中国现在的知识产权法律框架下，经过认定具有独创性的同人写作完全不侵犯原文本作者的著作权，而进入商用的转化型写作则会受到处罚。本案的一审判决书中清晰写明了查案过程中文本比对繁琐，耗时耗力，这证明了同人作品是否侵犯原作者权利并非非此即彼的定性判断，同人社群中广为流传的“官方告同人耗时多，赔偿少，不划算”是真实存在的。这种判决方式事实上认定了一种无法依靠商品化变现的创造性，这种创造性参与建构的作品作为创造性的物化体现本身，无法作为具有交换价值的物品独立存在。当然，以上详述的是一审判决。在法学界也引发重重争议的终审结果，部分否定和推翻了一审判决的很多推论和假设，进一步限制了转化型写作，甚至从道德层面以“抄袭”的罪名否认了转化型写作的合法性。这更让我们思考，面对充满了各类转化型写作的文学实践，企图清楚分割出“原作”原创性的司法实践是否具有合理性。

四、中国网络文学的同人传统和商业化困境

转化型写作之所以与中国网络文学有着尤其紧密的联系，主要是中国网络文学写作特殊的文化背景。同人写作一直都是中国网络文学中最重要的写作方式和类别之一。虽然因为不可发表和改编，所以同人写作的影响一直局限在网络平台的社群中，在后来“出书—影视改编—IP化—学院经典化”的脉络中基本隐形，但同人写作和同人社群事实上和被显性化的文学创作有千丝万缕、不可分割的联系。网络文学发展中出现的很多创作方式、文类、主题等，都和互联网早期的同人写作有着关键联系。在网络小说中以女性为主要受众和写作群体的一些文类，例如“宫斗文”“种田文”等，如果追根溯源，都可以上溯到一些二次创作的写作文本和写作类型。在女性向网络文学发展脉络中地位重要的穿越小说，本质上就是历史同人。所谓的“清穿三座大山”，即金子的《梦回大清》、桐华的《步步惊心》和晚晴风景的《瑶华》，和世纪之交一些以清朝宫廷为主题的电视剧有直接的影响关系，完全可以视作清宫戏的同人写作。特别是从二月河原作改编的电视剧《雍正王朝》（胡玫导演，1998），塑造了清穿小说对清朝宫廷的想象，对“九龙夺嫡”这一题材的偏爱尤其可以反映二月河作品和清穿小说的直接联系。然而，因为原作是历史小说和历史小说改编的影视作品，这样的转化型写作却往往可以绕过中介物，在文本网络中独立与历史原型产生联系，因此可以避免商业改编的版权麻烦。

储卉娟以“说书人”和“梦工厂”两个比喻，形象地描述了前现代的文学创作方式和当下网络文学中由资本主导的生产消费模式，两者都脱离了浪漫主义神化了的大写的“作者”，强调文学写作的重复性和民间性31。在这个意义上，印刷时代的“纯文学”反而是文学史上异常的间奏。然而，正如储卉娟所说，资本主导的“梦工厂”本质上体现的是网络文学野蛮生长后“铁笼”的回归32。这里想强调的是，在网络文学的体系内讲故事，其经济和文化结构与前资本主义时代的民间创作并不能等同起来，尤其考虑到文化娱乐业在互联网时代进入平台一体化的阶段，面对的是比前互联网时代更复杂、细致的法律限制和规定，与前现代民间叙事所处的环境有本质差异。随着互联网资本的不断介入，“梦工厂”中的作品也会不断进入主流。与通常的文字、绘画创作不同，影视作品、大型电子游戏的制作和运营、多媒体形式的改编等，除了是一种改写和艺术创作，更是牵涉大量人力劳动和资本的工业生产。当文本进入这样的生产领域，甚至成为类似当下中国娱乐工业中“IP产业”的核心内容时，为了规避商业和法律风险，我们看到的不是前现代故事流传方式的复兴，而是对文本题材和表达方式等方面的限制。这些限制更多是出于经济和法律考量（例如引用或戏仿的内容是否进入公共版权领域），在文学和文本内部逻辑上，这些限制则往往显得相当随机，并无逻辑。

必须在这里插一句，虽然同人写作、盗版和抄袭都是有可能侵犯知识产权的行为，但这三者包含的感情色彩可以说天差地别：通常人们会坚决在道义上反对抄袭，却对盗版抱有暧昧的情感，至于同人，很多人甚至意识不到这是会引发知识产权争议的行为。我们固然不能把三者混为一谈，但必须看到，这三者之间又有着千丝万缕的联系。抄袭是用其他人的创意和文字作为自己的作品，侵犯了原作者的署名权；盗版是将他人拥有产权的商品拿来复制，并从中牟利；而同人则是将已经存在的故事重新改写，并在写作中明确地体现出与文学史中前文本的关联。本文简要解释了版权制度和作者神话的来源，并挑战了创造力和版权独立性之间似乎必然的关系。然而，对文本间性的强调和作者原创力的祛魅是否会导向对抄袭合法性的辩护呢？正如上文所述，以转化型写作的方式侵犯知识产权，和以抄袭侵犯原作者的署名权，在经济意义上和道德意义上都并不一致。本文无意将讨论扩大到抄袭这个话题上，但必须指出，在知识产权的意义上讨论抄袭必须同时处理更多道德和经济上的争议，因此更需谨慎。

当下的知识产权保护概念和系统是一种人造的机制，以至于一些马克思主义学者认为知识产权体系是另一种物化体系33。事实上，盗版虽然并不必然指向反抗资本控制，但它确实以一种负方向附着在既有的系统中，对抗资本主义不公正的全球知识产权体系。当然，这个观点在仍然在普及知识产权观念的中国似乎还过于超前。因为中国的“正版”氛围并不浓厚，普通的消费者，包括粉丝社群中的参与者往往也只能从朴素的道义上支持正版，并以此为由发展出了一套“用自己的钱供养喜欢的创作者”的话语。但文化娱乐领域的现实是，版权的拥有者和执行者往往不是事实上的创作者，而是获得了创作者作品的资本方。在当下的文化环境中，实际上更加棘手的是，“正版化”后，原先在版权灰色空间内成长起来的文化表达力和创造力，被渐次收拢进资本主义知识产权制度所能允许的文化空间里，反而压缩了粉丝和普通接受者自由选择和表达的空间。

梅尔·斯坦菲尔（Mel

Stanfill）指出，当下大型平台网站（例如YouTube）和媒体制作公司事实上采用的限制性措施比各国的知识产权法严苛得多，而普通人缺乏知识产权法律的知识，使这种过度的裁断对公众有吓阻效果。然而，她同时指出，这些对知识产权的过度保护措施，其实并没有提高公众的利益34。尤其考虑到一些平台网站大多有隐藏的霸王条款，用户想使用平台就必须让渡部分著作权，平台方却拒绝承担任何风险。无论是哪里的社交媒体，对于需要社群感却没有资本创建自己的社交平台的粉丝来说，这样的霸王条款在个体层面上都是无法反抗的35。

和上文中引用的彭丽君类似，斯坦菲尔在分析当下网络环境中的媒体文化时同样指出，粉丝的参与是一种基于爱意的劳动，会为他们参与的媒体文本提供附加值，但却无法收到与他们所创造的价值等价的回报。在这种意义上，粉丝创造的是一种纯粹的剩余价值，媒体资本通过粉丝的工作来创造价值，本质是剥削36。在劳动的粉丝看来，他们是出于自己的爱意和兴趣劳动，并且不愿意直接用金钱衡量自己的劳动成果，而在另一个层面上，媒体公司却能将这些劳动成果据为己有。这也是所有类似普通民众在知识产权制度的天花板下进行参与式活动时必然遇到的问题：当版权制度和媒介资本决定了怎样的劳动是受欢迎的，怎样的写作是合法的，并进一步定义了文学市场中的“创新”概念时，我们将如何理解和认识接受者在当下文学和媒介文化中的地位和贡献？当知识产权事实上造成创意生产者和劳动者被剥削时，我们是否需要重新评估商业背景下观众和粉丝参与的存在方式？这些都是值得进一步思考的问题。

结论

要讨论转化型写作中的原创性和著作权问题，是因为法律和商业上的限制从根本上决定了我们能在什么样的平台和媒介上看到什么样的转化型写作。同时，这些限制又审查并形塑了平台使用者的创造力。转化型写作的可见性在本质上是由它的法律和文化环境决定的，之所以我们在主流文学出版界一般只能看到对古典文学作品、神话传说等文本的转化型写作，本质上是因为这些作品不存在知识产权的获益方，而大量基于当代文学和影视作品的转化型写作则不得不停留在“地下”，在网络上以非营利的社群性写作流传。转化型写作的合法性来自一系列基于“创意”的通过精神劳动赚取经济利益的商业标准。但在文学层面上，讨论转化型写作的各种权利，也就是讨论文学艺术中体现出来的创造性的主体。当后结构主义文论消解了浪漫主义时代大写的“天才作者”，在某种意义上也否认了文本中存在独一无二的主体，但知识产权制度下的经济主体却仍然牢不可破。如何在这样的整体文化语境中讨论文学文本的创造性，尤其是讨论大幅度依靠文本间性表意的转化型写作的意义和创造性，会是具有现实性和挑战性的问题。具体在中国网络文学中，转化型写作较为清楚的脉络在可出版与不可出版的界限影响下被分割得异常零碎，而“是否能出版”又成了“是否会违法”“是否会侵权”的某种直接指征。在这种背景下，转化型写作之于创造性的关系在很大程度上受到知识产权系统规定的制约，造成当下网络文学中商业化和同人写作这两个完全不同的写作发表路径和社群存在方式。同时，无法商业化、往往也拒绝商业化的同人写作在事实上构成了很多商业化写作的灵感来源和文化基础。充满创意、生机勃勃且与商业化网络写作有着千丝万缕联系的同人写作，不仅从侧面证明了网络写作的社群性质，更证明了网络写作的生产机制并不必然导向商业化。文化资本及其配套的知识产权系统与其说是从芜杂的网络文学创作中筛出了符合其要求的作品，不如说是遮蔽了广泛存在于网络写作中的文本联系，特别是转化型写作的文化实践，割裂出少数文本并将其在孤立状态下进行改编和经典化。

本文并不想提倡网络写作的去营利化和去商业化。事实上，很多商业网站上推广的网络文学免费阅读，本身也是深刻地纠缠在商业网络和逻辑之中的，“免费”只是事实上获取数据劳动（以及数据价值）的方式。相反，我想指出的是，文学艺术的源头早先并不是、本质上也从来不是彻底由经济利益驱动的。也就是说，即使当下在中国网络文学生产中占据主流地位的几大商业网站（如起点和晋江）及其VIP付费制度，因为种种内力和外力最终无以为继，网络上的文学生产依然会继续存在下去，因为写作生产的驱动力其实是资本管辖之外的领域。

注释

1

3

33

Laikwan

Pang,

Creativity

and

Its

Discontents:

China’s

Creative

Industries

and

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Rights

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Durham

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2

10

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A

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New

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4

6

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Authors

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Owners:

The

Invention

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Copyright,

Cambridge,

MA:

Harvard

University

Press,

1993,

p.

6,

p.

4.

5

例如，马克·罗斯指出，威尼斯的作者特权和英国书商公会的皇家特许印刷权是两种并行的印刷管制制度，但后者对后来的版权制度有重要的影响。Mark

Rose,

Authors

and

Owners:

The

Invention

of

Copyright,

p.

12.

7

27

Suntrust

Bank

v.

Houghton

Mifflin

Co.,

268

F.

3d

1257?Court

of

Appeals,

11th

Circuit

2001,

https://scholar.google.com/scholar_case?case=13094222792307527660.

8

Mark

Rose,

Authors

and

Owners:

The

Invention

of

Copyright,

p.

132.

译文转引自储卉娟：《说书人与梦工厂：技术、法律与网络文学生产》，社会科学文献出版社2019年版，第60页。

9

爱德华·扬格：《试论独创性作品》，《为诗辩护·试论独创性作品》，袁可嘉译，人民文学出版社1998年版，第82页。

11

William

Wordsworth,

“Preface

to

Lyrical

Ballads,

with

Pastoral

and

Other

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The

Norton

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Theory

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2001,

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651.

1213

Samuel

Taylor

Coleridge,

“Biographia

Literaria”,

The

Norton

Anthology

of

Theory

and

Criticism,

pp.

672-682,

p.

681.

14

例如，一些书籍上标明的作者是收集整理者或改编演绎者。

15

参见哈罗德·布鲁姆：《影响的焦虑：一种诗歌理论》，徐文博译，生活·读书·新知三联书店1989年版。

16

参见普罗普：《故事形态学》，贾放译，中华书局2006年版。

17

Chris

Taylor,

How

Star

Wars

Conquered

the

Universe:

The

Past,

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18

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and

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19

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20

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21

罗兰·巴特：《作者的死亡》，《罗兰·巴特随笔选》，怀宇译，百花文艺出版社2005年版，第294—301页。

2223

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113-138,

p.

138.

24

参见再创作组织（Organization

of

Transformative

Works）网站对“转化型写作”的解释，https://www.transformativeworks.org/faq/what?do?you?mean?by?a?transformative?work/。

25

参见如下报道，其中详述了美国知识产权法案修改进入公有领域时间的过程，https://www.washingtonpost.com/news/the?switch/wp/2013/10/25/15?years?ago?congress?kept?mickey?mouse?out?of?the?public?domain?will?they?do?it?again/。

26

Lawrence

Lessig,

Free

Culture:

How

Big

Media

Uses

Technology

and

the

Law

to

Lock

Down

Culture

and

Control

Creativity,

New

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Penguin,

2004,

pp.

23-25.

282930

查良镛与杨治、北京联合出版有限责任公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事判决书，https://m.tianyancha.com/susong/7aeaea6ed20a11e8a8b47cd30ae00894。

31

参见储卉娟：《说书人与梦工厂：技术、法律与网络文学生产》。

32

储卉娟：《说书人与梦工厂：技术、法律与网络文学生产》，第248—249页。

34

36

Mel

Stanfill,

Exploiting

Fandom:

How

the

Media

Industry

Seek

to

Manipulate

Fans,

Iowa

City:

University

of

Iowa

Press,

2019,

p.

114,

p.

125.

35

参见孔令晗：《新浪微博“用户协议”引争议》，http://www.xinhuanet.com//legal/2017?09/17/c_1121675

508.htm。该文讨论了新浪微博2017年9月修改的新用户条款中对“未经微博平台事先书面许可，用户不得自行授权任何第三方使用微博内容”规定的解读。但即使按照新浪方的解读，该条款仍然侵犯了用户的权益。